כבר כתבתי כאן בעבר על כך, שעקרון יסוד בדיני החברות הינו שלחברה אישיות משפטית נפרדת משל בעליה ושהיא "כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מאוגד". הטעם המרכזי העומד מאחורי עקרון זה הינו עידודם של משקיעים להשקיע בחברות כך שלא יחששו מסיכונים נוספים על הסכומים שסיכנו עת השקיעו את כספם בחברה תמורת המניות שקיבלו. סיכונים אלו כוללים חשיפה לתביעות של עובדים, ספקים, לקוחות, רשויות ממשלתיות ורגולטוריות ועוד.
אם כן, החברה רשאית לבצע פעולות המתיישבות עם אופיה וטבעה כגוף מאוגד, ופעולות אלה כוללות גם גיוס כספים הדרושים למימון החברה, התקשרות בהסכמים מסחריים ופעילות מסחרית וכן חלוקת רווחיה של החברה. כאשר עסקינן בחלוקת רווחי החברה היה על המחוקק לבחון ולאזן בין רצונם של המשקיעים לקבל תשואה על סכומי השקעתם בחברה, בדרך של חלוקתם (כדיבידנד) ומאידך לוודא שרצונם זה של המשקיעים ושל בעלי המניות הנוספים בחברה "להיפגש עם כסף" לא יפגע ביכולותיה של החברה להמשיך ולקיים את מלוא התחייבויותיה הקיימות והעתידיות ולקיים את תחומי פעילותה ובזכויות נושי החברה לקבל במועד את מלוא הסכומים שעל החברה לשלם להם.
לכן, סעיף 302 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – "חוק החברות") קובע, כי "חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון(". כלומר, הסעיף קובע שני מבחנים מצטברים שעל החברה לעמוד בהם על מנת שתוכל לחלק דיבידנד לבעלי המניות. המבחנים הם:
מבחן הרווח – במסגרתו בודקים חשבונאית האם קיימים לחברה רווחים המותרים בחלוקה. כלומר זה מבחן הצופה פני עבר, האם עד לאותה נקודה נצבר רווח בקופת החברה. כידוע, לא פעם קיימים כספים בקופתה של החברה, שאינם בבחינת רווחים. דוגמה בסיסית: חברה שנטלה מבנק הלוואה בסך מיליון ₪ אינה יכולה לחלק את הסכום כדיבידנד לבעלי מניותיה, שכן סכום זה אינו בבחינת רווח.
מבחן יכולת הפרעון – במסגרתו בוחנים האם עצם החלוקה עשויה למנוע מהחברה את היכולת לעמוד בהתחייבויות שלה, גם הקיימות וגם הצפויות בעתיד. מבחן זה הינו מבחן צופה פני עתיד והוא פורש בפסיקת בתי המשפט כמבחן שדי להוכיח אפשרות ממשית לכך שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבות כלפי נושה החברה (התחייבות שחלה מכאן ואילך) כדי לקבוע שאין החברה עומדת במבחן זה. מבחן זה הינו מבחן סובייקטיבי ומהותי בהתייחס להערכה ואומדן יכולותיה של החברה לפרעון התחייבויותיה מאותו מועד ואילך.
חשוב להבהיר, כי מבחן יכולת הפרעון אינו מתייחס לחובות והתחייבויות של החברה, שנוצרים לאחר מועד חלוקת הדיבידנד אלא לכאלה שידועים ושנוצרו עד למועד החלוקה.
במקרים בהם מבחן הרווח אינו מתקיים ואולם מבחן יכולת הפרעון מתקיים רשאית החברה לפנות לבית המשפט ולבקש את אישורו לחלוקת הדיבידנד. כאשר חברה תפנה לבית המשפט תידרש להודיע לנושיה על כך שהגישה בקשה לבית המשפט ויתאפשר לאותם נושים להציג את עמדתם האם יש לאשרה אם לאו ומהם הטעמים לכך. בתי המשפט קבעו בעבר, שאין בכך, שנשלחה הודעה לנושים כדי למנוע מהם בעתיד, לאחר אישור חלוקת הדיבידנד, לטעון שהחלוקה הייתה "חלוקה אסורה". כלומר, אין באישור החלוקה על ידי בית המשפט כדי ליתן לה הגנה מוחלטת מכאן ואילך לחברה ולנושאי המשרה ומאשרי החלוקה בחברה מפני תביעות.
לצורך המחשה, אציג מקרה שנדון בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, במסגרתו התבקש לאשר חלוקת דיבידנד בסך 21.5 מיליון ₪ שמהווים את כל הונה של החברה המבקשת. עד כאן היינו עשויים לחשוב, שריקון החברה מכלל הונה אינו בר אישור ואולם הפרטים הנוספים שהובאו בפני בית המשפט והבטוחות שהועמדו הובילו למסקנה אחרת. אותה חברה רוקנה מנכסיה, במסגרת מכירת כלל פעילותה, נכסיה והתחייבויותיה לצדדים שלישיים. עסקאות מסוג זה נעשות ממגוון סיבות, שהן בעטיים של הקונה ושל המוכר (כל אחד מסיבותיו). באותו מקרה, החברה הייתה אמורה להפוך לשלד בורסאי נקי, שיועבר לפעילות אחרת בתכלית מזו שקיימה החברה עד אותו מועד.
לצורך הנחת דעתו של בית המשפט וקבלת אישור לחלוקה, החברה הציגה לבית המשפט חוות דעת כלכלית, לפיה לא יהיו לחברה התחייבויות עתידיות כך שלא קיים חשש שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. בנוסף, הצדדים השלישיים אליהם הועברו פעילותה, נכסיה והתחייבויותיה של החברה העמידו התחייבות לשיפוי החברה בגין כל חבות שעילתה לפני מועד חלוקת הדיבידנד וזאת לתקופה ארוכה של 84 חודשים (שבע שנים – תקופת התיישנות לתביעות). בנוסף, ניתנה ערבות אישית של בעלי החברה להתחייבויות השיפוי עד לגובה הסכומים שיחולקו כדיבידנד.
באותו מקרה, הגיע בית המשפט למסקנה לאור הדוחות הלא מבוקרים שהוצגו לו, שלא יוותרו התחייבויות מאזניות קיימות לאחר מועד חלוקת הדיבידנד ולכן אין חשש שהחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות.
לגבי ההתחייבויות המותנות של החברה, כלומר כאלה השנויות במחלוקת והתלויות בארועים עתידיים (החלטה בהליך משפטי, התקיימות תנאי מתלה וכו'), בעבר בית המשפט העליון השאיר בצריך עיון, ולא הכריע, האם יש להתחשב בהתחייבויות מסוג זה לצורך בחינת עמידת החברה במבחן יכולת הפרעון. במקרה שתואר לעיל, סבר בית המשפט המחוזי שיש לבחון את יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה המותנות של החברה לצורך קביעה האם מבחן יכולת הפרעון מתקיים אם לאו, כפי שנעשה גם בדו"חות כספיים של חברה המשקפים את החבויות המותנות הן בגילוין בדו"ח ולעיתים גם בהפרשות מתאימות, לאור רמת הסיכון להתממשותן.
באותו מקרה, אישר בית המשפט את חלוקת הדיבידנד כמבוקש וזאת בכפוף לתנאים נוספים שקבע הכוללים ובנוסף לבטוחות שפורטו לעיל, שאותם הציגה החברה לבית המשפט: (א) פרעון כל חובות החברה הידועים טרם חלוקת הדיבידנד; (ב) העמדת בטוחות להבטחת התחייבויות של החברה שיועמדו בחשבון נאמנות של החברה לצורך כך; (ג) הצדדים השלישיים יחד עם החברה יהיו אחראים לכל חוב של החברה, שעילתו התגבשה טרם מועד חלוקת הדיבידנד.
מה אפשר לקחת מהמקרה המתואר? ראשית, חלוקת דיבידנד אינה פעולה טכנית הנתונה להחלטת מוסדות החברה, בהחלטת רוב ואפילו לא בהחלטה פה אחד, אלא היא כפופה קודם לכל להוראות חוק החברות ולמבחנים הקבועים בו, מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון במצטבר. מבחנים אלו צריכים להיבחן בזהירות רבה ועל ידי אנשי מקצוע מעולים כדי שלאחר החלוקה נושאי המשרה ומאשרי החלוקה, יחד עם החברה, לא יהיו חשופים לתביעות נושים.
כאשר בקשה לאישור חלוקת דיבידנד (של חברה שאינה מקיימת את מבחן הרווח אבל מקיימת את מבחן יכולת הפרעון) תגיע לפתחו של בית המשפט, אישורה לא יינתן בקלות. המידע שתציג החברה ייבחן, תשאלנה שאלות, תשמע עמדת הנושים (שאיתם יהיה צורך לנהל משא ומתן ולהגיע להסכמות לצורך הסרת התנגדותם) ויידרשו בטוחות רבות למניעת מצב בו ניתן אישור בית המשפט לחלוקה, והיא תבוצע בפועל, ולאחריה יתברר שהחברה אינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה. כפי שהראינו עמדת בית המשפט המחוזי הייתה שיש גם לתת את הדעת ולהתייחס להתחייבויות מותנות של החברה.
ליצירת קשר באמצעות הוואצאפ